Le contrôle des catégories professionnelles en quête de mesure

« [...] Il appartient à l'administration, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'homologation d'un document qui fixe les catégories professionnelles mentionnées au 4° de l'article L. 1233-24-2 cité ci-dessus, de s'assurer, au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis, notamment des échanges avec les représentants du personnel au cours de la procédure d'information et de consultation ainsi que des justifications qu'il appartient à l'employeur de fournir, que ces catégories regroupent, en tenant compte des acquis de l'expérience professionnelle qui excèdent l'obligation d'adaptation qui incombe à l'employeur, l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l'entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. Au terme de cet examen, l'administration refuse l'homologation demandée s'il apparaît que les catégories professionnelles concernées par le licenciement ont été déterminées par l'employeur en se fondant sur des considérations, telles que l'organisation de l'entreprise ou l'ancienneté des intéressés, qui sont étrangères à celles qui permettent de regrouper, compte tenu des acquis de l'expérience professionnelle, les salariés par fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune, ou s'il apparaît qu'une ou plusieurs catégories ont été définies dans le but de permettre le licenciement de certains salariés pour un motif inhérent à leur personne ou en raison de leur affectation sur un emploi ou dans un service dont la suppression est recherchée [...] »

Subtile et complexe, la réflexion sur les catégories professionnelles(1) a été ravivée par le juge administratif. Ce dernier ne ménage ni ses efforts ni sa pédagogie pour poser les jalons d'une jurisprudence(2). Ce travail de fond, qui se précise et s'affine à mesure que les décisions sont rendues(3), suscite des réactions contrastées. Arrêts après arrêts, la jurisprudence qui se dessine témoigne de la recherche d'un équilibre - forcément précaire - entre la liberté de l'employeur de déterminer les suppressions d'emplois au sein des catégories professionnelles, et l'inéluctable encadrement de la méthode employée pour opérer ces découpages compte tenu de la rédaction de l'article L. 1233-57-3 du Code du travail, auquel renvoie l'article L. 1233-24-2 du Code du travail.
C'est justement cet équilibre qui est mis à l'épreuve lorsque, face à des découpages biaisés, l'employeur ferraille avec les acteurs et se voit contraint de procéder à des réajustements. Dans cette circonstance précise, comment s'opère le contrôle des catégories professionnelles ? C'est là que réside l'apport de la décision rendue par la cour administrative d'appel de Versailles le 27 novembre 2018. Car si cette dernière s'inscrit dans la ligne des arrêts rendus par le Conseil d'État le 7 février 2018(4), la configuration singulière du litige offre une belle occasion d'éprouver la « grille de contrôle de l'administration sur les catégories professionnelles »(5).

Spécialisée dans la prestation de service informatique, la société AT et T Global Network Services France propose à ses clients des services de cyber sécurité et d'application mobile. Le plan de sauvegarde de l'emploi unilatéral présenté au comité d'entreprise comprenait un séquençage des catégories professionnelles d'une grande précision. Sur un effectif de 147 salariés, l'employeur avait d'abord défini 36, puis 34 catégories professionnelles. Ce chiffre est d'autant plus significatif qu'il est rapporté au faible nombre de suppressions d'emplois : 13. Ces considérations n'ont toutefois pas empêché l'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi.

La stratégie de contestation du plan de sauvegarde de l'emploi construite par le comité d'entreprise s'articulait, entre autres, sur la définition des catégories professionnelles, tant il apparaissait qu'elles étaient discutables. Or c'est précisément parce que le découpage fait par l'employeur était discutable et qu'il a été discuté et amendé tout au long du processus, qu'il a finalement trouvé grâce aux yeux des magistrats(6). L'intérêt de la décision rendue par la cour administrative d'appel de Versailles est d'autant plus grand que cette dernière met en oeuvre et prolonge la grille de contrôle élaborée par le Conseil d'État(7). D'une grande finesse, celle-ci est le résultat d'un équilibre délicat. Ainsi, la mise en mouvement de cette grille de contrôle (I), qui intègre les débats menés en amont sur les catégories professionnelles, conduit à s'interroger sur la nature des échanges considérés (II).

I. - Une grille de contrôle des catégories professionnelles en mouvement
L'élaboration d'une grille de contrôle des catégories professionnelles est l'aboutissement, mais non la fin, d'une réflexion sur les catégories professionnelles(8). Elle s'appuie sur une notion prétorienne de catégories professionnelles construite par strates successives.
En effet, pour l'administration comme pour le juge administratif, et le juge judiciaire avant lui(9), les catégories professionnelles constituent un espace au sein duquel les salariés sont susceptibles de permuter(10). Une même catégorie professionnelle peut regrouper des salariés exerçant des fonctions différentes, mais qui relèvent de la même nature. Ainsi, c'est lorsque les fonctions se conjuguent à la formation et qu'elles permettent de créer des passerelles entre les différents emplois que sont identifiées les catégories professionnelles. En d'autres termes, c'est par le truchement de l'obligation d'adaptation que s'apprécie l'espace de permutabilité. Si bien que les emplois permutables sont ceux pour lesquels le passage de l'un à l'autre peut être réalisé moyennant une adaptation au poste sans pour autant aller jusqu'à une adaptation visant le développement des compétences.

Plus récemment, le Conseil d'État(11) a complété cette approche de l'espace de permutabilité en y intégrant les acquis de l'expérience professionnelle « si la caractérisation de l'appartenance à une même catégorie professionnelle doit, le cas échéant, tenir compte des acquis de l'expérience professionnelle pour apprécier [...] l'existence d'une formation professionnelle commune, c'est toutefois à la condition, notamment, que de tels acquis équivalent à une formation complémentaire qui excède l'obligation d'adaptation qui incombe à l'employeur »(12). Il apparaît alors que l'aire de permutabilité reste dans une large mesure bordée par l'obligation d'adaptation, mais qu'elle intègre dans ses paramètres l'expérience professionnelle, dans la mesure où ces acquis dépassent la simple obligation d'adaptation.

Puis, les arrêts du 7 février 2018(13) ont affiné la jurisprudence du contrôle des catégories, notamment lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, ces catégories sont en grand nombre et que leurs intitulés sont ésotériques(14). Une « grille de contrôle de l'administration sur les catégories professionnelles »(15) a été proposée. L'administration, sous la vigilance des juges, doit passer le découpage des catégories professionnelles au crible d'un double filtre(16). Elle doit d'abord s'assurer que la méthode de découpage est arrimée à une « logique de compétence »(17), puis que cette segmentation ne dissimule pas une éventuelle « intention de ciblage »(18).

En outre, le Conseil d'État intègre au contrôle de la légalité des catégories professionnelles servant de base à l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi les échanges entre les différents acteurs. Ces arrêts marquent « le passage d'une conception substantielle du contrôle des catégories professionnelles à une conception alternative, que l'on peut qualifier de procédurale »(19). En effet, l'administration et à plus forte raison le juge sont censés intégrer à leur analyse les discussions entre les représentants des salariés et l'employeur, puis entre l'administration et l'employeur. À tel point que les découpages des catégories professionnelles sont analysés au regard des discussions auxquelles elles peuvent avoir donné lieu.

L'ensemble de ces considérations constitue le terreau dans lequel intervient l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles. Et il est intéressant de voir comment cette grille de contrôle des catégories professionnelles est mise en oeuvre par les juges du fond. Et plus particulièrement, comment elle est mise en mouvement.

Axant sa critique des catégories professionnelles sur la méthode de séquençage, le comité d'entreprise requérant l'estime faussée. Cette dernière reposerait sur une nomenclature interne qui érige la rémunération comme critère de découpage de l'aire de permutabilité. Plus avant, un système interne de « Band » permettait de répartir les managers sur deux catégories. D'une part, les managers comptes clients et, d'autre part, les managers comptes clients stratégiques. Cette argumentation fait écho au refus exprimé par le Conseil d'État de prendre en considération « l'organisation de l'entreprise ou l'ancienneté des intéressés »(20). Illustrée d'exemples précis, cette critique s'appuie sur des actions de l'employeur qui contredisent la pertinence de son séquençage. En l'occurrence, le remplacement de certains salariés appartenant à une catégorie professionnelle, sur des postes relevant d'une autre catégorie professionnelle.

Un faisceau d'indices tangibles et concordants pouvait étayer le caractère opportuniste et artificiel du séquençage soumis au juge. Le nombre important de catégories professionnelles (34) rapporté au nombre de suppressions d'emplois (13) et à l'effectif (147), le rôle énigmatique du système de band et les remplacements de salariés d'une catégorie à l'autre auraient dû conduire à un refus d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi. Néanmoins, c'est la nature des échanges qui a fait pencher la balance en faveur d'une confirmation de la décision d'homologation et a fini par emporter la conviction de la cour d'appel.

À défaut d'avoir convaincu le comité d'entreprise, auteur du recours, les débats ont retenu l'attention des juges du fond. Un certain nombre de différences ont été mises en évidence entre les catégories professionnelles : « le leadership, l'investissement dans des chantiers d'amélioration, l'expérience client comprenant l'identification des opportunités et l'accroissement du revenu, la participation au revenue contribution program et aux appels d'offres (RFP), la force de proposition et la différence de positionnement vis-à-vis des clients ». En outre, les remplacements récurrents de salariés marquant le passage d'une catégorie professionnelle à l'autre ne seraient pas significatifs puisque les salariés qui y sont affectés « ne gèrent que les affaires courantes ». Enfin, le système de band aurait « uniquement pour objet d'identifier les salariés et non de déterminer les catégories professionnelles concernées ». L'ensemble de ces explications est principalement rapporté aux débats conduits dans le cadre d'une commission ad hoc et dont l'arrêt de la cour d'appel se fait l'écho.

Que le juge prenne en considération les échanges entre les parties pour éclairer son contrôle des découpages opérés et ainsi apprécier plus finement l'existence d'éventuelles aires de permutabilité entre des emplois appartenant à des catégories professionnelles n'est pas en soi discutable. Mais tout est en réalité une question de mesure. Si les échanges permettent d'apporter les éclairages nécessaires à la compréhension des séquençages, cela n'altère pas fondamentalement la conception des catégories professionnelles. Mais si, comme c'est le cas en l'espèce, les échanges prennent le pas sur les éléments tangibles et actions concrètes de l'employeur, alors, « l'objet même du contrôle se déplace, en se recentrant (logiquement) sur le cadre dans lequel se déroule la discussion et sur les principes qui y président »(21).

Le contrôle des catégories professionnelles est arrimé à la définition des catégories professionnelles comme espace de permutabilité au regard des compétences et à distance de la personne du salarié. Lorsque ce contrôle s'enrichit des débats engagés sur les catégories professionnelles, cela n'a pas d'incidence sur la définition en tant que telle. Toutefois, lorsque l'appréciation des débats sur des catégories discutées et discutables prend l'ascendant, alors c'est la manière de concevoir ce qu'est une catégorie professionnelle(22) qui évolue. Elle n'est plus exclusivement saisie comme un espace de permutabilité, mais également comme un cadre de discussions(23). Sensible, cette évolution conduit à s'interroger sur les échanges et discussions engagés par les parties.

II. - Une valorisation des échanges, quels échanges ?
Parce que cette grille d'analyse accorde une grande importance aux échanges et discussions, elle invite à une réflexion plus profonde sur la nature de ces échanges. Dans notre système de relations professionnelles, toutes les discussions ne se valent pas. Toutes n'ont pas le même régime juridique(24). Chaque type de discussion a ses spécificités et des acteurs dédiés. Pourtant, c'est sans nuance aucune que la cour d'appel de Versailles appréhende les discussions ayant trait aux catégories professionnelles. À cet égard, elle relève que « l'employeur a justifié la différence entre ces deux catégories professionnelles devant la commission ad hoc du 8 janvier 2018, constituée à cet effet »(25). En cela, elle va au-delà des préconisations formulées par le Conseil d'État puisqu'elle prend en considération des échanges en dehors de la procédure d'information-consultation du comité d'entreprise. Ceci alors qu'il était précisé que « le juge prendra substantiellement appui sur ces échanges, tant ceux de la procédure d'information et de consultation que ceux qui doivent avoir lieu entre l'administration et l'employeur »(26).

Les acteurs du débat, les procédures auxquelles ils participent et les actes juridiques adoptés à l'issue de ces procédures conditionnent la nature et la teneur des échanges. Censée rationaliser l'exercice d'un pouvoir unilatéral, la procédure d'information-consultation conduite devant le comité d'entreprise est un exercice particulier(27)encadré par des règles. Est-ce bien le cas des débats qui se nouent dans le cadre d'une « commission ad hoc » ? D'ailleurs, la nature de cette « commission ad hoc constituée à cet effet » est obscure puisqu'aucune précision n'est donnée quant à sa composition ou ses modalités de fonctionnement. Dans ces circonstances les échanges peuvent-ils être considérés de la même manière que ceux qui se nouent devant le comité d'entreprise ?

Au demeurant, les échanges avec l'administration, peuvent-ils tous être appréciés de manière analogue(28) ? Les réponses apportées à une injonction(29), à une observation(30) et aux échanges informels particulièrement courants en pratique auront-elles le même poids dans l'appréciation des découpages des catégories professionnelles ? Ce point est loin d'être anecdotique puisque le comité d'entreprise avait formulé auprès de l'administration une demande d'injonction qui portait notamment sur les catégories professionnelles. Demande d'injonction à laquelle l'employeur a répondu et que l'administration a rejetée.

Plus avant, si la nature des séquençages entre les catégories professionnelles est contrôlée et que son examen révèle des découpages biaisés, les échanges auxquels ces découpages ont donné lieu sont susceptibles d'atténuer les irrégularités constatées. Dès lors, ce sont les interlocuteurs, dont certains contestent les découpages établis, qui vont en discutant ces mêmes découpages contribuer à en édulcorer le caractère irrégulier devant le juge. Si cette ligne jurisprudentielle s'affirmait davantage, elle pourrait donner lieu, de part et d'autre, à des stratégies qui opéreraient à front renversé et aboutiraient à des situations paradoxales.

En effet, l'employeur conscient du caractère contestable de ses découpages pourrait être tenté d'ouvrir des discussions, concéder quelques maladresses et revoir certaines divisions ou sous-divisions en maintenant l'essentiel de ses séquençages, et ainsi construire des échanges aussi artificiels que les découpages opérés. Face à de telles évolutions, les conseils de comités d'entreprise pourraient inviter leurs clients à taire les éventuelles irrégularités de découpages constatées pour ne pas permettre à l'employeur d'utiliser les débats afin d'en édulcorer le caractère contestable. Loin de contribuer à la sécurité juridique, cette position pourrait paradoxalement l'accentuer.

Mots clés :
EMPLOI * Plan de sauvegarde de l'emploi * Catégories professionnelles * Contrôle de l'autorité administrative

LICENCIEMENT * Licenciement pour motif économique * Plan de sauvegarde de l'emploi * Contrôle de l'autorité administrative * Catégories professionnelles
(1) A. Fabre, « La détermination des catégories professionnelles : talon d'Achille des PSE », SSL 2017, n° 1785 ; F. Géa, « Chronique de jurisprudence du Conseil d'État sur le PSE », RDT 2016. 485.(2) D. Piveteau, « Un entier contrôle de l'administration et du juge sur les catégories professionnelles, mais qui cible l'essentiel », SSL 2018, n° 1803 ; S.-J. Lieber, « La grille de contrôle de l'administration sur les catégories professionnelles », SSL 2018, n° 1803.(3) CE 7 févr. 2018, nos 403001, 403989 et 407718, RDT 2018. 213, obs. F. Géa.(4) Ibid.(5) S.-J. Lieber, « La grille de contrôle de l'administration sur les catégories professionnelles », art. préc.(6) S. Brotons, « Catégories professionnelles : contribution à la sécurité juridique », SSL 2019, n° 1845.(7) Ibid.(8) F. Géa, « Catégories professionnelles : le Conseil d'État affine sa doctrine (procédurale) », art. préc. ; A. Fabre, art. préc.(9) Soc. 13 févr. 1997 (1re espèce), n° 95-16.648 P, D. 1997. 171, note A. Lyon-Caen ; Dr. soc. 1997. 249, concl. P. de Caigny ; ibid. 256, note G. Couturier ; ibid. 331, étude T. Grumbach ; ibid. 341, étude F. Favennec-Héry ; RJS 3/1997, n° 268 ; JCP E 1997. 22. 843. Le premier arrêt Samaritaine énonce que « la notion de catégorie professionnelle, qui sert de base à l'établissement de l'ordre des licenciements, concerne l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l'entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ». Confirmée par les arrêts postérieurs1, cette définition est devenue classique, v. not. Soc. 7 juill. 1998, RJS 10/1998, n° 1196.(10) Pour une analyse précise de la notion de permutabilité rapportée à l'ordre des licenciements, v. H.-J. Legrand, « L'ordre des licenciements ou l'identification du salarié atteint par une suppression d'emploi », Dr. soc. 1995. 243.(11) CE 30 mai 2016, n° 387798, Comité central d'entreprise Fnac-Codirep et a., Lebon ; AJDA 2016. 1149 ; ibid. 1866, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; RJS 8-9/2016, n° 562 ; F. Géa, « Chronique de jurisprudence du Conseil d'État sur le PSE », art. préc.(12) F. Géa, « Chronique de jurisprudence du Conseil d'État », art. préc.(13) Ibid.(14) CE 7 févr. 2018, n° 407718, Lebon ; D. 2018. 813, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2018. 663, étude Y. Pagnerre et S. Dougados ; RJS 4/2018, n° 261 ; JCP E 2018. 1629, obs. J.-F. Cesaro ; 7 févr. 2018, n° 403001, Lebon ; Dr. soc. 2018. 663, étude Y. Pagnerre et S. Dougados ; RDT 2018. 213, obs. F. Géa ; JCP S 2018. 1086, note S. Poncet et F. Renaud.(15) S.-J. Lieber, « La grille de contrôle de l'administration sur les catégories professionnelles », art. préc.(16) D. Piveteau, « Un entier contrôle de l'administration et du juge sur les catégories professionnelles, mais qui cible l'essentiel », art. préc.(17) S.-J. Lieber, « La grille de contrôle de l'administration sur les catégories professionnelles », art. préc.(18) Ibid.(19) F. Géa, « Catégories professionnelles : le Conseil d'État affine sa doctrine (procédurale) », art. préc.(20) CE 7 févr. 2018, n° 407718, préc. ; 7 févr. 2018, n° 403001, préc.(21) F. Géa, « Catégories professionnelles : le Conseil d'État affine sa doctrine (procédurale) », art. préc.(22) F. Géa, « Catégories professionnelles : le Conseil d'État affine sa doctrine (procédurale) », art. préc.(23) Ibid.(24) P.-Y. Verkindt, « De la négociation à la consultation : question de procédure », Dr. soc. 1998. 321 ; E. Lafuma et F. Géa, « Le licenciement comme objet de dialogue social. (De la consultation à la négociation) », Dr. soc. 2015. 994 ; D. Benrebai et N. Di Camillo, « Dialogue social », RDT 2016. 754.(25) Consid. 16.(26) D. Piveteau, « Un entier contrôle de l'administration et du juge sur les catégories professionnelles, mais qui cible l'essentiel », art. préc.(27) P.-Y. Verkindt, « De la négociation à la consultation : question de procédure », art. préc. ; E. Lafuma. Des procédures internes. Contribution à l'étude de la décision de l'employeur en droit du travail, LGDJ, 2003.(28) S. Brotons, « L'injonction ne se confond pas avec des observations spontanées », SSL 2015, n° 1663.(29) C. trav., art. L. 1233-57, 5.(30) C. trav., art. L. 1233-57, 6.